Nos últimos anos, a controvérsia sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) ocupou páginas e páginas de jornais e publicações especializadas, culminando no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A infindável discussão parecia terminar com o julgamento pelo Supremo, em 13 de maio de 2021, dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, que finalmente decidiu a “tese do século”.
Contudo, tema de tamanha repercussão e detalhamento técnico desencadeou uma série de outras discussões.
Tentaremos abordar de forma simples e didática os principais aspectos da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, além de analisar o impacto da tese alcançada pelo STF, tanto no presente como para o futuro.
Qual era exatamente a tese?
O PIS e a Cofins são contribuições sociais que incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas, nos termos do art. 195, I, “b” da Constituição Federal, podendo ser cobradas sob sua sistemática cumulativa, principalmente com base na Lei 9.718/1998, ou sob o seu regime não cumulativo, conforme as Leis 10.637/2002 (para o PIS não cumulativo) e 10.833/2003 (para a Cofins não cumulativa).
O ICMS, por sua vez, incide na circulação de mercadorias e em determinadas prestações de serviços, observando o princípio da não cumulatividade, segundo o qual se compensa o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal, conforme o disposto no art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal.
Até o julgamento da “tese do século” pelo STF, o fisco considerava que as vendas de mercadorias/produtos/serviços incluíam o ICMS para fins de cômputo do faturamento ou da receita bruta tributáveis pelo PIS/Cofins.
Discordando disso, a partir do argumento de que o ICMS não compõe a receita ou o faturamento da empresa por ter destinação certa a terceiro, qual seja, os fiscos estaduais ou distrital, os contribuintes levaram o tema ao judiciário.
A tese não teve sucesso no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que decidiu pela legalidade da cobrança em 10 de agosto de 2016, no julgamento do Recurso Especial nº 1.144.469/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos.
Não obstante, ao julgar o RE nº 574.706/PR em 15 de março de 2017, o STF concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
A Corte entendeu, em brevíssima síntese, que o ICMS representa uma receita transitória nos cofres das empresas que, ao final, repassam estes valores para o estado arrecadador. Logo, a parcela do ICMS não poderia ser compreendida como faturamento ou receita bruta e, portanto, não poderia se sujeitar à incidência do PIS e da Cofins. Ou seja, segundo o entendimento adotado pelo STF, o ICMS é receita do estado, e não dos contribuintes.
A modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706/PR
Em face da decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração pedindo:
- a definição de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins deveria ser aquele efetivamente recolhido na operação ao invés daquele destacado na nota fiscal de venda pelo contribuinte;
- a modulação dos efeitos do acórdão, com sua fixação prospectivamente, somente após o julgamento dos embargos.
Esses pontos só foram esclarecidos em 13 de maio de 2021, quando o STF, ao julgar os referidos embargos, concluiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é todo aquele destacado na nota fiscal da operação de venda, e não apenas o que foi efetivamente recolhido.
O Supremo também definiu a modulação dos efeitos da decisão a partir de 15 de março de 2017, data em que foi julgada a tese principal, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até ali.
Na prática, isso significa que:
- para os contribuintes que já vinham discutindo a tese judicial ou administrativamente até 15 de março de 2017, eles teriam a possibilidade de deixar de recolher ou reaver o PIS/Cofins recolhido a maior desde datas anteriores, potencialmente considerando inclusive os cinco anos anteriores ao ajuizamento do pedido; e
- para os contribuintes em geral, que não tinham ajuizado as correspondentes ações até aquela data, eles não estariam mais obrigados a recolher o PIS/Cofins com a inclusão do ICMS, além de estarem autorizados a requerer a restituição dos valores pagos a maior, a partir de 15 de março de 2017.
Relativamente àqueles que não ajuizaram ações até 15 de março de 2017, a recuperação das contribuições desde então recolhidas a maior pode se dar administrativamente, mediante retificação da escrituração fiscal e apresentação de PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação), sem a necessidade de processos administrativos ou judiciais adicionais.
